La característica esencial del testamento abierto es su publicidad. El acto de otorgamiento en esta modalidad es público, ya que debe hacerse ante notario y, en ciertas circunstancias, ante testigos, quienes quedan enterados de lo que se dispone en el testamento.
En el testamento abierto se pueden instituir los herederos del testador, dejar legados, reconocer hijos, nombrar ejecutores y revocar, modificar o ampliar testamentos anteriores. El testador también puede dejar consignados sus deseos para los rituales fúnebres y de entierro, así como nombrar tutores para sus hijos menores o mayores de edad incapacitados.
Ventajas
- Su conservación es más fácil. El testamento original es un documento público que forma parte del protocolo del notario, quien será su custodio. Cuando el notario deje de ejercer, su obra pasará a ser custodiada por el Archivo Notarial.
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Es más fácil constatar su existencia. El testamento se notifica al Registro de Testamentos, donde tomarán constancia de su existencia. Los tribunales no emitirán ninguna resolución de declaratoria de herederos sin que antes se solicite una certificación de testamento al Registro de Testamentos. Allí expedirán un certificado que evidencie la existencia del testamento, por lo que los interesados tendrán que solicitar copia del testamento y dejarse llevar por sus disposiciones.
Cuando se hace un testamento privado, como en el caso del testamento ológrafo, este pudiera extraviarse o ser destruido luego de que fallezca el testador. El testamento abierto protege de estas situaciones. También los herederos pudieran desconocer de la existencia del testamento abierto, pero no podrán ir a que los tribunales nombren los herederos sin antes acudir al Registro de Testamentos, en donde se enterarán de que existe un testamento.
- La fe notarial y el testimonio de los testigos, si alguno, sirven en caso de que el testamento sea impugnado en los tribunales.
- Las formalidades que requiere el testamento abierto lo convierten en un documento más confiable.
- El testamento abierto es preparado con la asistencia de un notario, cuyos conocimientos del derecho pueden ayudar grandemente a que se eviten errores y a que el testador conozca todas las opciones con las que cuenta al momento de testar.
- Se convierte en un documento público desde el momento en que se otorga, por lo que no requiere de esfuerzos adicionales para establecer su autenticidad, como en el caso de los testamentos ológrafos. Estos últimos requieren un procedimiento en los tribunales para determinar su autenticidad (adveración) y luego ser elevados a documento público (protocolización).
Desventajas
- Se pierde la confidencialidad del contenido del testamento, ya que será de conocimiento para el notario. No obstante, se espera que el notario sea discreto, según los estándares de la práctica de su profesión. En el caso de que se requiera la comparecencia de testigos instrumentales (ya sea que el testador o el notario lo requieran, o que sean requeridos por ley, como en el caso de los testamentos ante ciegos), estos se enterarán del contenido del testamento.
- Una ventaja a corto plazo es que resulta en un costo inmediato que hay que pagar al momento de testar. Cuando la persona fallece sin testamento, este costo por lo general pasa a sus descendientes, quienes pueden luego recuperarlo de la herencia.
- Revocar o modificar el testamento requiere que se otorgue otro testamento (aunque no tiene que ser abierto). En el caso del testamento ológrafo, por ejemplo, basta con destruir el testamento. No obstante, la facilidad con la que puede dejar de existir un testamento ológrafo puede ser un motivo para que el testador quiera testar mediante testamento abierto, ya que habrá constancia de ambos en la obra protocolar del notario.
Requisitos:
El acto de otorgamiento de un testamento requiere muchas formalidades que no caben en este artículo. Sin embargo, incluimos algunas de las más importantes.
- Testador debe tener capacidad para testar – tener la edad y estado de lucidez necesarios.
- Debe hacerse mediante escritura pública, leída en voz alta por el notario en presencia del testador y los testigos instrumentales, si alguno, quienes deben poder ver y oír al testador, todo en unidad de acto, sin interrupciones.
Pasos en el servicio
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PREGUNTAS FRECUENTES
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¿Qué es un ejecutor?
Antes de los cambios en el Código Civil que entraron en vigor el 28 de noviembre de 2020, era común escuchar solo de la figura del albacea. El nuevo Código Civil introdujo la figura de los ejecutores testamentarios:
El albacea, que es la persona designada expresamente por el testador para ejecutar o vigilar la ejecución de su última voluntad. Llegado el día, procederán a disponer de la herencia con arreglo a lo que el testador dispuso en el testamento, incluyendo pagar los gastos fúnebres, así como conservar y custodiar los bienes de la herencia hasta su repartición y sostener la validez del testamento.
El administrador de la herencia que es la persona designada para que adopte todas las medidas dirigidas a conservar el patrimonio hereditario y aumentarlo, en lo posible, hasta que pueda distribuirse entre las personas que tienen derecho a recibirlo.
El contador partidor, que es la persona designada para realizar la liquidación, la división y la adjudicación de los bienes hereditarios.
No pueden ser albaceas los menores de edad, ni las personas que carezcan de capacidad para obligarse.
Se puede designar a una misma persona para que haga las tres funciones.
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Hice un testamento y quiero hacer uno nuevo
Puede hacerlo, pero el modo en que lo realice puede tener distintos resultados. Usted puede hacer un nuevo testamento ampliando o modificando uno anterior. También puede hacer un nuevo testamento que revoque el anterior.
En el testamento ológrafo (el que hace el testador sin intervención de nadie), basta con destruir el testamento. Para revocar el testamento abierto ante notario, será necesario hacer un nuevo testamento.
El reconocimiento de un hijo por testamento no pierde su fuerza legal aunque se revoque ese testamento.
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Identificación del testador
La identificación del testador debe seguir un orden. Solo cuando no se cumple el primero, es que se puede pasar al segundo método y así sucesivamente. El notario debe reseñar que se siguió el orden si no conoce personalmente al testador.